Publications

Fikri Mülkiyet Hakları, Şirket Satın Almalarında Düşündüğünüzden Çok Daha Önemli

Şirket satın alımları, birleşme ve devralma işlemlerinin (M&A) olmazsa olmazı bilindiği gibi satın alınacak şirketin hukuki ve finansal durumunu ortaya koyan durum değerlendirme çalışmalarıdır (due diligence). Son çeyrek asırda fikri mülkiyetin ve fikri sermayenin, maddi malvarlıklarının da önüne geçtiğini tahmin etmek zor olmayacaktır. Gerçekten de yapay zeka, blokchain, bulut bilişimi ve büyük veri gibi kavramların günlük dilimizin bir parçası olduğu düşünüldüğünde günümüzde yalnızca teknoloji şirketlerinin değil, tüm sektörlerinen büyük değerleri fikri mülkiyet, fikri sermaye gibi elle tutulamayan varlıklardan meydana geliyor. 

Fikri mülkiyet ve fikri sermaye, bir şirketin sahip olduğu markalarla, patentlerle,tasarımlarla, telif haklarıyla, lisanslarıyla, ticari sırlarıyla veya know-how'ıyla ilgili olabilir. Fikri mülkiyetin ve fikri sermayenin önemi ve getirdiği kazanç göz önünde bulundurulduğunda görüyoruz ki, satın alınacak şirketin hukuki ve finansal durumunuortaya koyan durum değerlendirme çalışmaları sonrasında ortaya çıkan ve fikri mülkiyete ilişkin birtakım tespitler, yatırımcının hedef şirkete olan ilgisini artırmasına veyakaybetmesine yol açabiliyor. 

Adı ve markası oldukça güçlü bir hedef şirketi (örneğin moda sektörünün büyük oyuncularından birini) satın almak isteyen bir yatırımcı hayal edin. Ya bu şirketin fikri mülkiyetinin veya fikri sermayesinin hiçbir işletme değeri yoksa? Peki ya hedef şirketin fikri mülkiyete ilişkin varlıklarının yönetimi, olumsuz bir imaj doğuracak kadar zayıf bir yönetimse? Hatta böylesi zayıf bir yönetim, hedef şirketin marka değeriyle birlikte yüksek itibarını kaybetmesine de neden olursa?

Teknolojinin, sosyal medyanın, gayrimaddi mal varlıklarının gündemin en ortasında olduğuçağımızda işlemin gerçek değerini belirleyebilmek adına birleşme ve devralma işlemlerindefikri mülkiyete ilişkin de ayrıntılı bir due diligence yapmanın önemi yadsınamaz. Fikri haklara ilişin sağlıklı bir due diligence için mutlaka değinilmesi gereken bazı adımları aşağıda sıraladık.

1. İşleme hakim olun.

İlk ve temel adım, hukuki işlemin ardında yatan güdü, etken ve ticari motivasyonu tanımlamaktır. Taraflar her zaman önceden kararlaştırılmış şekilde belirli bir ticari işlemyapma düşüncesinde olmayabilirler. Bu açıdan, tarafların bu işlemin ardında yatanamaçlarını anlamak da oldukça önemlidir. Nitekim bir hukuki danışmanın duruma uygunöneri ve tavsiyelerde bulunabilmesi, ancak söz konusu işlemi ve türünü doğru olaraktanımlamasıyla mümkündür.

2. Fikri mülkiyetin bu işlemdeki yerini bilin.

Fikri mülkiyetin hukuki işlemdeki yeri ve rolü, şüphesiz ki sektörün niteliğine ve hedefşirketin sunduğu ürün veya hizmetlere göre de değişecektir. Örneğin bir biyoteknoloji şirketi için patentler, telif haklarından çok daha değerli olabilirken, bir yazılım startup'ı içinse yazılımların dünyanın büyük genelinde telif hakları ile korunduğu düşünülürse bunun tam tersi doğru olabilir. İşletmenin işlevselliği için hangi fikri mülkiyet haklarına ihtiyaç duyulduğunun belirlenmesi, her zaman önemlidir. Sektörün yapısı ve hedef şirketin ürün veya hizmeti ne olursa olsun, fikri mülkiyetin hedef şirketin işstratejisinde ve taraflar arasındaki ticari işlemde nasıl bir rol oynadığını anlamak hayati önem taşır. Fikri mülkiyetin rolünü anlamak, hedef şirketin iç dinamiklerini belirlerken hedef şirketin rakiplerini, müşterilerini, ortaklarını ve tedarikçilerini tanımak için de oldukça fayda sağlayacak geniş bir bakış açısı getirir.

3. Fikri mülkiyet haklarına ilişkin temel problemleri tespit edin.

Fikri mülkiyete dair araştırma veya inceleme yürütmek her zaman göründüğü kadar basit olmayabilir. Fikri mülkiyete ilişkin başarılı bir due diligence, hedef şirketin marka portföyündeki eksik bilgilerin tespit edilmesinden çok daha fazlasını gerektirir. Hedef şirketin bulunduğu sektöre göre sahip olduğu, kullandığı veya üçüncü kişilere kullandırdığı haklara ilişkin olası problemleri ortaya koyacak soruların doğru sorulması bu anlamda çok büyük önem taşır. Her ne kadar hedef şirkete ilişkin sicil bilgilerinin araştırılması gerekli olsa da böylesi basit bir inceleme, tescil edilmiş fikri mülkiyet haklarına dair temel bilgileri tamamlamak için asla yeterli değildir. Türk hukuk pratiğinde fikri mülkiyete ilişkin due diligence genellikle hedef şirketin, tescil ve/veya geçerli bir lisans sözleşmesi olmadan fikri mülkiyet haklarını kullanmış/kullanmakta olabileceğini ortaya çıkarır. Tescil edilmemiş ve/veya geçerli bir lisans anlaşması olmadan kullanılan fikri mülkiyet haklarının, ciddi boyutta hak ihlali ve tecavüz iddialarına yol açabileceğini hatırlamak her zaman kritiktir. Fikri mülkiyet haklarına ilişkin bazı problemler, M&A işleminin tamamlanmasından yıllar sonra dahi önemli hale gelebilir. Olası problemler hem işlem öncesinde hem işlem sırasında hem de işlem sonrasında hedef şirketin ticari faaliyetlerinin, eğilimlerinin ve hassas noktalarının tespitiyle önlenebilir veya söz konusu problemlerin, işlem taraflarına vereceği zarar azaltılabilir.

4. Fikri mülkiyete ilişkin hak sahibini doğru tespit edin.

Fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence konusundaki en önemli şartlardan biri, haksahibinin kim olduğunun kontrolünün yapılmasıdır. Bazen ana şirketler, grup şirketler veiştirakler gibi birden fazla taraf içeren işlemlerde fikri mülkiyet haklarının şeması açık ve netolmayabilir. Uygulamada, sadece bir şirketler grubuna ait tüm fikri mülkiyet haklarınıntescilli sahibi olması için kurulmuş bağımsız tüzel kişiler görmek de mümkündür. Hedefşirketin fikri mülkiyet haklarına ilişkin ideal şemada elbette fikri mülkiyet haklarınınmülkiyeti hedef şirkete ait olmalıdır ancak bu durum uygulamada her zaman böyleolmamaktadır. Bu bağlamda fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence yapılırken ilgili tüm ana şirketler, grup şirketler ve iştiraklerin yanı sıra fikri mülkiyet haklarının tescilli sahibi olan ayrı tüzel kişiliklerin bir listesini yapmak da oldukça önemlidir. 

Benzer bir endişe, hedef şirket çalışanları tarafından geliştirilen fikri mülkiyet hakları için degeçerli olabilir. Ayrıca uygulamada, hedef şirket ile yaptıkları sözleşmelere dayanarak şirketiçin fikri mülkiyet hakları geliştiren birçok bağımsız danışman da mevcuttur. Bu gibi durumlarda da söz konusu fikri mülkiyet hakkının kime ait olduğunun tespit ve kontroledilmesi oldukça önemlidir zira bir çalışan veya bir danışmanın, geliştirdiği fikri mülkiyethakkı üzerinde birtakım hak talepleri olabilir.

5. Şirket satın alırken uyuşmazlık satın almayın!

Fikri mülkiyet haklarına ilişkin olarak yapılan yüzeysel bir due diligence, belki biraz dahaderinlemesine bir incelemeyle önlenebilecek birçok probleme yol açabilir. Fikri mülkiyethaklarına ilişkin olası bir anlaşmazlığın varlığını araştırmak ve hedef şirketin fikri mülkiyethaklarının herhangi bir iddiaya veya uyuşmazlığa konu olup olmadığını tespit etmek herzaman önemlidir. Dolayısıyla hak sahibi olabilecek üçüncü kişilerin tespit edilebildiğinden ve hedef şirketin faaliyetlerinin onların fikri mülkiyet haklarını ihlal etmediğinden de emin olunması gerekir.

Türk hukukuna göre, bir hedef şirketin markaları üçüncü kişilerce açılan davalar sonucunda hükümsüz hale gelebilir. Bu durumda hedef şirket, ilgili markayı kullanmaktan vazgeçmek zorunda kalır ki aksi halde karşı taraf marka ihlal ve tecavüzüne dayanarak daha farklıtaleplerde bulunabilir. Hedef şirketin fikri mülkiyet haklarına ilişkin derdest davalarını veolası zararlarını göz önünde bulundururken herhangi bir ihlal talebinde gündeme gelebilecek tazminatlar, yetkisiz kullanımlara veya ihtilaflı hakların kaybına bağlı olarak doğabilecek olası zararlar ve kayıplar da düşünülmeli ve talep edilen teminatların kapsamına alınmalıdır. Eğer fikri haklara ilişkin sonradan birtakım davalar açılırsa (bu karar aslında ihtilaflı olan markaların rolüne ve iş için ne kadar önemli olduklarına da dayanan bir karardır) söz konusu davaların sonuçlanması taraflara uzun yıllara ve önemli miktarda paraya mal olabilir. 

Türk hukuk pratiğinde, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları hedef şirkete ait marka,patent ve tasarım haklarının hacizli olduğunu gösterebilir. İşlem sırasında söz konusu hacizlerin kaldırıldığından emin olmak ve hacizli fikri mülkiyet haklarının hedef şirket içinönemine göre bu haklar üzerindeki kısıtlamalarının kaldırılmasının, M&A işleminin kapanışıiçin bir ön şart olarak konulması da önerilir.

Bir diğer şekilde, eğer söz konusu kısıtlı fikri haklar hedef şirketin işlemlerinde kullanılmıyorsa M&A işlem belgelerinde bu hakların hedef şirketin işlemlerinde kullanılmadığına dair hedef şirket tarafından bir garanti ve teminat verilmesi de önerilebilir. Ayrıca rehinli alacaklılar, gerekli temerrüt koşullarının oluşması halinde rehin verilen fikri haklar ile hedef şirketten alacaklarını temin etme yoluna da gidebilirler. Ayrıca hedef şirket, işini yürütmek için gerekli tüm fikri mülkiyet haklarını kullanma hakkına sahipse veya buna yetkisi varsa öngörülen M&A işleminin, söz konusu fikri mülkiyet haklarını kullanmaya devam etme hakkını etkilemeyeceğinden emin olun. Başka bir deyişle, bir uyuşmazlık satınalmaktan kaçının! 

6. Bugün uyum sağlayın.

Düzgün bir şekilde yürütülmüş ve fikri mülkiyet haklarına ilişkin bir due diligence, hiçbirzaman yalnızca yukarıdaki konuların ele alınmasıyla sınırlı değildir. Fikri mülkiyet haklarının türüne, yargı yetkisine, taraflara ve/veya işlemin türüne bağlı olarak başka gereksinim ve gereklilikler ortaya çıkabilir. Aslına bakılırsa, fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence süreci daha fazla potansiyel sorunu da ortaya çıkarabilir. Yine de, fikri mülkiyet haklarına ilişkin problemlerin kısa bir analizinin yapılması bile bazen ciddi sonuçlardan kaçınılmasına yardımcı olabilir.

Şimdi, fikri mülkiyetin giderek gelişen ve büyüyen dünyasında hepimizin çok daha dikkatli ve akılcı bir due diligence yaklaşımını benimsemesinin tam zamanı!