Publications

İlaç Markaları

Marka hukukuna ilişkin ilkeler kural olarak ilaç markalan bakımından da geçerlidir. Ancak sektörden, üründen ve tüketici kitlesinden kaynaklanan farklılıklar, bazı kuralların ilaç markalan bakımından daha esnek uygulanmasına neden olmaktadır. İlaç markalarını, diğer markalardan ayıran en önemli unsur, bilgilenmiş ve dikkat düzeyi yüksek tüketici kitlesidir. Bu fark, bir işaretin marka olabilmesi için aranan bazı nitelikleri, ilaç markalan bakımından yumuşatmıştır. Zira bilgilenmiş, tecrübeli tüketici kitlesi pek çok konuda sıradan insanlardan farklı bir tutum sergileyecektir.

Marka KHK'nın 7/1(c) maddesine göre "ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar'' tescil edilemezler. Bu kural sıradan markalar için çok katı biçimde uygulanırken, ilaç markalan bakımından daha esnek davranılmaktadır.

İlaç markası belirlenirken ilacın etken maddesinin, Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul edilen adı (INN Kodu - International Nonproprietary Name) veya jenerik ismi ile karışmayacak ayırt edicilikte bir isim seçilmelidir. Yani bir ilacın etken maddesinin adı, o ilaç için marka olarak kullanılamaz. Bu sınırlama Marka KHK'mn 7/1 (c) maddesine de uygundur. Ancak piyasadaki pek çok ilaç markası, etken madde adından türetilmiş olup, doğrudan etken maddeyi akla getirmektedir. Adenozin etken maddesinden üretilen ADENOSIN markalı ilaçta olduğu gibi. Sektördeki bir başka yaygın yöntem de markanın, ilacın tedavi ettiği hastalığı çağrıştıran kelimelerden seçilmesidir. Böylece marka, akla doğudan ilgili hastalığı getirmektedir. Yani seçilen marka, ürünün amacı veya vasfıyla ilgilidir. Sivilce (acne) tedavisinde kullanılan ACNEGEN markalı ilaçta olduğu gibi. Doktrinde de ilacın INN Kodunun ya da jenerik isminin marka olarak kullanılamayacağı, ancak bunlar üzerinden türetilen benzer kelimelerin marka olabileceği kabul edilmektedir.

Konu ilaç markalan olunca, markasal benzerlik ve iltibas kavramlan da oldukça esnek yorumlanmaktadır. Marka KHK'nın 7/1(b) maddesi, önceki tarihli markalar ile aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların, aynı ya da aynı tür ürünler veya hizmetler üzerinde tescil edilemeyeceklerini belirtir. Madde 8/1(b) ise önceki tarihli bir marka ile aynı ya da benzer olan bir marka için yapılan ve aynı ya da benzer ürün ya da hizmetleri kapsayan başvuruların itiraz üzerine reddedilmesini gerektirir. Her iki düzenlemenin de amacı, markalar arasında benzerlik nedeniyle oluşabilecek iltibas tehlikesini ortadan kaldırmaktır. Bu kapsamda ilaç dışındaki sektörlere ilişkin olan BOMBY - BOMBA, CASAMIA - CASA, SATENPER - SATEN, KALE KİMYA - KALE, ŞÖLEN - PINAR ŞÖLEN, NINO DİNAMT - DİNAMİT markalan Yargıtay tarafından birbirlerine tescile engel teşkil edecek düzeyde benzer bulunmuştur.

İlaç markaları söz konusu olduğunda ise hem doktrinde hem de içtihatlarda çok daha esnek davranıldığı görülmektedir. Zira ilaç ve türevi ürünlerin asıl tüketicisinin ve hedef kitlesinin, bu ürünlerin son kullanıcısı olan sıradan insanlar olmadıkları düşünülmektedir. İlaç ve benzeri ürünlerin tüketicisi esasen bu ürünleri reçete eden doktorlar ve reçeteli ilaçların satışım yapan ecza depolan ve eczacılardır. Bu zincirdeki her bir halka, işinin uzmanı ve ilaçlarla ilgili en küçük farklılıkları dahi bilen ve bunlara dikkat eden kimselerdir. Çoğu zaman farklı bir şekil unsuru ya da kelimenin iltibas tehlikesini ortadan kaldırmayacağı kabul edilirken, ilaç markalarında bir iki harf farkının dahi iltibası önleyeceği benimsenmektedir. İşte bu hususları dikkate alan Yargıtay da, ilaç markalarına ilişkin içtihatlarında, sıradan markalara ilişkin görüşünü bir kenara bırakarak çok daha esnek davranmaktadır. Yargıtay, ilaçlar ve benzeri tıbbi ürünler için tescil edilmek istenen LIPIDIL – LIPIDROL – ETOL – ETOLE – MELOX – MELOS ve LIPIDEX - LIPITAX markalarının, bilinçli tüketici kitlesine hitap etmeleri sebebiyle, iltibasa yol açacak benzerlikte olmadıklarına karar vermiştir.

Kural olarak doktrinde ve içtihat hukukunda ilaç markalan için ayırt edicilik ve iltibas kavramları bakımından uygulanan bu esnekliğin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Ancak bu esnekliğin tüm ilaç ve türevi ürünler bakımından uygulanması isabetli değildir. Zira bir kısım ilaçlar, reçetesiz olarak da satılabilirken, bazıları ise doğudan son kullanıcıya hitap eden OTC (over the counter) grubunda yer almaktadır. Dolayısıyla bu ürünler bakımından sıradan insanlardan oluşan son kullanıcılar dikkate alınarak bir değerIendirme yapılmalıdır.