Yayınlar

Tanınmışlığın ve Piyasanın İlki Olmanın Mağdurları: Jenerikleşen Markalar

Frisbee, Jacuzzi, Jet Ski, Thermos, Zipper, Walkman, Teflon, Pilates, Botox, Yo-Yo, Ping-Pong, Tipp-Ex, Jelibon, Oralet, Uhu, Borcam, Kot ya da Sellotape…

Yukarıda, dünyanın pek çok ülkesinde tüketiciler tarafından bir ürünün ismi olarakanılmaya başlanan markalardan bazılarını görüyorsunuz. Bunların bazıları gerçekten artıkjenerik isim haline gelmiş, yani halk ticari kaynağına bakmaksızın o markayı belirli tipteki mal veya hizmetlerin jenerik adı olarak kullanmaya başlamış. Bazılarıysa tescilli marka statülerini korumaya devam ediyor. Ürün veya hizmet ismi olarak anılmaları da aslında markalaştırılma sürecinde piyasada ilk olma ya da en iyi olma gibi durumlar sonucunda karşımıza çıkıyor.

Bir markanın temel işlevi bir ürünü veya hizmeti diğerlerinden ayırt etmek, o ürünün veya hizmetin kökenini göstermektir. İlgili sektörde yapılan emek ve yatırımlar o markanın tanınmış bir marka haline gelmesini sağlayabilir. Böylelikle marka, köken gösterme işlevininyanı sıra kalite sembolü işlevi göstermeye de başlar. Tescilli bir markanın sahibine tanıdığı en önemli hak ise şüphesiz tekel hakkıdır, yani bir başkasının izinsiz olarak aynı işareti kullanmasını engelleme hakkıdır. Ne var ki, bir ürünün adı olarak anılmaya ve referans gösterilmeye başlanmış bir marka, artık ait olduğu işletmeyi işaret edemez yani köken gösteremez hale gelir, zamanla ayırt edicilik işlevlerini yitirir ve herkesin kullanımına açık bir işaret veya kelime haline gelir.

Elbette bir markanın ürünün ismiyle özdeşleşmesi ve onunla anılmaya başlanması, her zaman o markanın artık doğrudan "marka olmadığı" anlamına gelmek zorunda değildir. Bu gibi markalar, tanınmış olmanın bir getirisi olarak dilimize o ürünün ya da hizmetin genel adı olarak yerleşse de marka sahipleri tarafından yükümlülüklerine uygun kullanıldığısürece değerini muhafaza eder ve marka sahiplerine sağladığı korumayı sürdürür.

Markanın jenerik hale gelmesi, buna ilişkin hukuki çareler ve dünyadaki uygulamalarısırasıyla inceleyelim.

Marka ürün ismi haline nasıl gelir?

Bir markanın en temel işlevi, bir ticari işletmenin mal ve hizmetlerini diğer ticari işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt etmesi ve kaynak göstermesidir. Yani, tüketicinin karşı karşıyaolduğu bir ürün ve hizmetin nereden geldiği, kalitesi ve diğer vaatleriyle ilgili bir algıya sahip olmasının temelinde marka vardır. Jenerik bir isimse bir ürün veya hizmetin ayırtedilmesini değil de niteliğini, cinsini tasvir eden, herkesin kullanımına açık olan ve marka olarak bir işletmenin veya kişinin tekeline verilmesi mümkün olmayan kelimelerdir. 

Bununla birlikte, geçerli bir markanın sahibi zaman içinde jenerikleşmenin (genericide) kurbanı olabilir. Bu özellikle bir markanın ilgili ürünü temsil eden ilk marka olması ya da oürünü/hizmeti piyasaya sunan ilk firmanın ilgili markanın sahibi olması durumunda gerçekleşir. Böyle durumlarda marka sahiplerinin çok dikkatli davranmaları ve piyasada tüketiciler veya rakipler tarafından ürün adı olarak kullanılma eğilimi gösteren işaretin tescilli bir marka olduğunu hatırlatacak önlemler almaları gerekir. Jenerik marka kurbanı olma durumunun değerlendirilmesinde kullanılan metotlardan birisi "Kimsin/nesin testi"nin (who are you/what are you test) uygulanmasıdır: Toplumun ilgili kesimi, bir markayı gördüğünde belirli bir mal ve hizmete ilişkin olarak "kimi veya ürünün nereden geldiğini" tanımlar biçimde anlıyorsa marka geçerlidir ancak aynı kesim bir markayı belirli mal ve hizmetlerin ne olduğunu tanımlar biçimde anlıyorsa marka jenerik halegelmiştir.

Markanın jenerik isim hale gelmesinin sonuçları nelerdir?

Marka ve ürünün özdeşleşmesi ilk etapta bir pazarlama başarısı olarak algılansa da aslında marka kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getiremez ve ayırt ediciliğini kaybeder. Böylelikle marka temel niteliklerini ve işlevini kaybeder. Marka işlevinin kaybı, markasal korumasını kaybetmesini beraberinde getirir ve o markayı yaratan hak sahibinin de marka üzerindeki mülkiyet hakkı ortadan kalkar.

Markanın jenerik hale gelmesi markanın tescil edilmesinden sonra ortaya çıkabilecek bir durumdur. Tescil öncesi bir markayla karşılaşan tüketicinin aklına herhangi bir işletme değilde bir ürün geliyorsa jenerik marka değil tanımlayıcı durumdaki bir marka söz konusudur. Bir ibare kullanılması yoluyla ayırt edicilik kazanarak, işletmeyle özdeşleşerek marka koruması elde edebilirse de tescilli bir marka toplumsal alana girerek marka korumasını kaybedebilir. Bu durumda marka jenerik bir isim haline gelir.

Türk hukukunda markanın jenerikleşmesine ilişkin düzenlemeler nelerdir?

Türk hukukunda markanın jenerik hale gelmesi, markanın iptal sebeplerinden biri olarak düzenlenir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun ("SMK") 26/1-b maddesi kapsamında markasahiplerinin gerekli önlemleri almamasının sonucu olarak tescilli markalarının yaygın ad haline gelmesi, yani jenerikleşmesinin yaptırımı markanın iptal edilmesidir.

İptal yaptırımının ilgili kişilerin talebi üzerine ortaya çıkabilmesi için markanın mal ve hizmet için yaygın bir ad haline gelmesi ve bu durumun da marka sahiplerinin gerekli önlemleri almamasının sonucunda ortaya çıkmış olması gerekiyor. Yasanın bu düzenlemesiyle marka sahiplerine markalarını korumak ve ayırt edici niteliklerini muhafaza etmek için sorumluluk yükleniyor. Bu iki şartın birlikte oluşması halinde ilgili kişilerin talebi üzerine markanın iptaline karar verilir.

Hukukumuzda marka sahibi markasının marka vasfını yerine getirmesini sağlamak içinbirtakım önlemler almaya kanun koyucu tarafından teşvik ediliyor. Bir yandan da marka sahibinin hareketsiz kalması marka koruması kaybı tehlikesini de beraberinde getiriyor.

Markanın jenerik isim haline gelmesini önlemek için marka sahipleri ne gibi önlemler alabilir?

Günümüzde artık pek çok şirket markalarının kullanımına ilişkin kılavuzlar oluşturuyor ve markanın jenerik isim haline gelmesini önlemek için reklam ve tanıtım faaliyetlerinde bazı hususlara özel olarak özen gösteriyor.

Marka sahiplerinin, markalarının ne şekilde kullanılması gerektiğini öncelikle iç yönergelerle çok net bir şekilde belirlemesi gerekiyor. Örneğin markanın çoğul bir isim gibi kullanılmaması gerektiğini veya markanın her zaman sıfat olarak kullanılması gerektiğini hatırlatacak önlemler almalılar.
Ayrıca marka sahiplerinin, tedarik zinciri içinde yer alan tüm aktörlere markanın kullanım esaslarını bildiren kılavuzlar hazırlaması; distribütörlerin, franchise alanların ve lisans sahiplerinin bu hususlara azami dikkat göstermesi son derece önemlidir.

Bununla birlikte reklam kampanyalarıyla tüketiciyi bilinçlendirmek ve markanın tescille koruma altında olduğunu bildirecek mesajlar vermek çok tercih edilen yöntemlerden biridir.

Marka sahipleri, markalarının veya ayırt edilemeyecek düzeyde benzerlerinin jenerik olarak kullanımıyla karşılaştığında bu kullanıma son verilmesi için gerekli önlemleri almalıdır. Aynı zamanda bu kullanımları yapan kişileri ihtar etmesi ve kullanımların düzeltilmesini/değiştirilmesini sağlaması mutlaka atılması gereken adımlardandır.

Hukukumuzda da marka sahibinin, markasının yaygın ad/jenerik isim haline gelmesini önlemesine ilişkin bir imkan da SMK'nin sekizinci maddesinde
düzenlenmiştir. Marka sahipleri, tescilli bir markanın bir sözlük veya başvuru eserinde kullanımıyla karşılaşırsa marka sahipleri derhal SMK'nin sekizinci maddesinde kendilerine tanınan imkanı kullanmalı ve markanın bu tip bir başvuru eserinden çıkarılması için talepte bulunmalıdırlar.

Markaların taklitlerinin de markayı kullanarak faaliyetlerini sürdürmesinin önüne geçebilmek için alınan önlemlerden biri de markaların yanına ® ibaresini eklemek olmuştur. Her ne kadar Türk hukukunda, bu ibarenin kullanımı zorunlu değilse de pek çok hak sahibi, tanınmış markalarının yaygın kullanımının önüne geçmek için, ilgili ülkede yasal bir zorunluluk olmasa bile markalarının yanına tescilli olduğunu belirten ifadeler ve ® ibaresi ekliyor.
Kısacası, bir markanın jenerik bir isim haline gelmesi, markaya uzun yıllar yapılan yatırımların ve emeğin boşa çıkmasına ve dolayısıyla markanın artık herkes tarafından kullanılabilecek bir alelade bir kelime haline gelmesine neden oluyor.

Marka sahipleri bir marka yarattıklarında o markanın özgün olmasına dikkat ettikleri kadar yarattıkları özgün markanın tescil edilmesi ve kullanılmaya başlamasından sonra ayırt edici karakterini korumasına da özen göstermelidirler. İlk etapta, bir markanın bir ürün için akla ilk gelen kelime olması bir pazarlama stratejisi ya da başarısı olarak değerlendirilebilirse de aslında gelecekte markanın toplumsal kullanıma açılması ve markasal korumasını kaybetmesi tehlikelerini de beraberinde getiriyor. Bu nedenle firmalar, markalarını yaratırken ve reklam faaliyetlerini gerçekleştirirken markalarının temel işlevlerini kaybetmemesi için bilinçli adımlar atmaya dikkat etmelidir.