Yayınlar

Dijital Pazarlama Aracı 'Influencer Marketing' Yönteminde Şirketlerin Fikri ve Sınai Haklarının Korunması

İnternet ve özellikle sosyal medya kullanımının yaygınlaşması ile internet mecralarıyalnızca bilgiye ve içeriklere erişmeyi hızlı kılmakla kalmayarak kişilerin kendi kendininyayıncısı olmasını sağlayan bir platforma dönüştürdü. Bu kapsamda, internet üzerindeki reklam ve pazarlama faaliyetlerinden en önemlisi, kısa süre öncesine kadar "internetfenomeni" şimdilerde ise "sosyal medya influencer"ı olarak nitelendirilen kişilerdir. Influencer'ın Türkçede doğrudan bir karşılığı olmamakla birlikte, Türkçe-İngilizce sözlüklerde "sahip olduğu sosyal medya kanalı aracılığı ile bir ürün ya da hizmet hakkındaki deneyimlerini ve düşüncelerini takipçileri ile paylaşarak o ürünün tanıtımını yapan kimse" olarak tanımlanıyor.

Kısa zaman içinde bir meslek olarak adlandırılmaya başlayan "influencer"lık dünyanın ve Türkiye'nin en gözde pazarlama araçlarından biri haline geldi. Influencer'lar takipçi sayıları,beğenilme (like'lanma) sayıları, aldıkları yorumlar gibi etkileşim kriterleri üzerindendeğerlendiriliyor ve çoğunlukla çeşitli markalarla yaptıkları işbirliği ve reklamanlaşmalarında yer alan ürünlerin tanıtımı için çekilişler, kutu açma (unboxing), ürünyerleştirme gibi yöntemler kullanıyorlar.

Son zamanlarda yapılan araştırmalar, şirketlerin influencer'lara harcadığı her bir Euro'nunşirkete getirisinin 6.5 Euro olduğunu, şirketlerin yüzde 63'nün 2021 yılında influencerbütçesini arttırmayı planladığını, tüketicilerin geleneksel yöntemli reklamlara oranlainfluencer'lar tarafından yapılan reklamlara yüzde 227 daha fazla tepki gösterdiği vereklamların akılda kalıcılığının yüzde 87 daha fazla olduğunu ortaya koyuyor. Bunugözlemleyen dev şirketler dahi influencer marketing platformlarına yatırım yapıyor. Bir diğer deyişle, influencer marketing daha uzun yıllar hayatımızda kalacak ve biz swipe up yapmaya devam edeceğiz gibi görünüyor.

Elbette influencerlık ve influencer marketing, bir kazanç ve tanıtım imkanı sağlayarak meslek haline gelirken, pek çok iş metodu, meslek ve ticari ilişkide olduğu gibi belli hukukkuralları denetimine tabi tutulması gerekiyor. Her ne kadar Türkiye'de bu konuda hukuki düzenlemeler henüz bulunmasa da influencer marketing yönteminin reklam hukuku, vergi hukuku, ticaret hukuku, tüketici hukuku gibi hukukun pek çok alanını ilgilendiren boyutlarıbulunuyor. Influencer marketing yönteminin markalar dünyasının orta yerindekonumlandığı dikkate alındığında ilgili olduğu hukuk dallarından biri de hiç şüphesiz fikri ve sınai mülkiyet hukukudur.

Bu kapsamda influencer marketing yöntemini uygulayan şirketler influencersözleşmelerinde fikri ve sınai hakların düzenlenmesine gerekli önemi veriyor mu? Veyainfluencerlar tarafından fikri veya sınai haklarının ihlali halinde gerekli adımları atıyor mu? Gibi soruların olası uyuşmazlık ve ihlallerin önüne geçilmesi için mutlaka cevaplandırılması gerekiyor.

Şirketlerin influencer sözleşmelerinde fikri ve sınai haklara ilişkindüzenlemesi gereken başlıca noktalar nelerdir?

Influencer marketing'in oldukça yeni ve gelişmekte olan bir alan olması sebebi ile henüz bukonuda yerleşik hukuki uygulamalar bulunmamaktadır. Pratikte ise yapılacak reklam vetanıtım kampanyasının kısa süreli olmasından kaynaklı olarak sözleşmelere hak ettiği özengösterilmiyor ve bundan kaynaklı hukuki problemler söz konusu olabiliyor. Bu uygulama, şirketler, influencer'lar ve üçüncü kişiler arasındaki uyuşmazlıkları da beraberinde getiriyor.Söz konusu uyuşmazlıkların engellenmesi için, şirketler ve influencer'lar arasında şirkete aitürün veya hizmetin tanıtımı amacıyla imzalanan sözleşmelerde fikri ve sınai haklara ilişkinaşağıdaki noktalara mutlaka dikkat edilmelidir:

• Influencer tarafından yaratılan içeriğin FSEK kapsamında eser sayılması halinde içeriküzerinde doğan Mali Haklar ile Manevi Haklar'ı kullanma yetkisi şirkete devredilmelidir.

Pratikte influencer'ların paylaştıkları içeriklerin şirket tarafından yaratıldığı durumlar olsada şirketlerin istekleri doğrultusunda kendi içeriklerini yaratmayı tercih edeninfluencer'ların sayısı bir hayli fazladır ve içeriğin influencer tarafından yaratılması çeşitli hukuki riskleri de beraberinde getiriyor.

Türk Hukuku kapsamında "work for hire" denilen yani, sipariş üzerine üretilip tüm fikri mülkiyet haklarının sipariş edene ait olabileceği bir doktrin bulunmuyor. Dolayısıylainfluencer tarafından yaratılan içerik bir şirketin "siparişiyle" yaratılmış dahi olsainfluencer'ın hususiyetini taşıyan, özgün bir içerik olması halinde 5846 sayılı Fikir ve SanatEserleri Kanunu ("FSEK") uyarınca eser sayılacaktır. İçeriğin FSEK anlamında eser sayılmasıile influencer tarafından içerik üzerinde doğan tüm Mali Haklar'a [işleme (m. 21), çoğaltma(m. 22), yayma (m. 23), temsil (m. 24) ve umuma iletim hakları (m. 25)] ve Manevi Haklar'a[umuma arz (m. 14), adın belirtilmesi (m. 15), eserde değişiklik yapılmasını men etme (m.16) ve eserin aslına ulaşma hakları (m. 17)] sahip olması sonucunu doğuracaktır. 

Eser üzerindeki hak sahipliğinin influencer'a ait olması ise, şirketin kendi reklam aracı olaniçeriği kullanamamasına, örneğin içeriğin şirket tarafından repost edilememesine veyaiçeriğin çeşitli nedenlerle influencer tarafından kullanılmasını engellemek isterkenengelleyememesine neden olabilir.

Şirket yönünden istenmeyen bu gibi sonuçların engellenmesi amacıyla, içeriğin yaratımınıtakiben, influencer ve şirket arasında fikri hakların devri sözleşmesi imzalanarak influencertarafından yaratılan içerik üzerinde doğan Mali Haklar'ın ve Manevi Hakları kullanma yetkisinin şirkete devredilmesi gerekiyor.

• Influencer tarafından içeriğin özgün olduğu taahhüt edilmeli ve üçüncü kişilere aitfikri ve sınai hakların kullanımını halinde gerekli izinler alınmalıdır.

İçerik paylaşılmadan önce, influencer tarafından içeriğin özgün olduğu ve üçüncü kişilereait herhangi bir fikri ve sınai hakkı ihlal etmediği taahhüt edilmelidir. İçerikte üçüncükişilere ait fikri ve sınai hakların kullanılması halinde ise şirket ve influencer tarafındangerekli izinler alınmalıdır. 

Son zamanlarda, influencer'lar çeşitli sosyal medya uygulamalarının kütüphanesindebulunan müzik eserlerini kullanarak ticari içerik üretiyor. Kullanılan eserin hak sahibininizninin olmadığı durumda, bu kullanım üçüncü kişilerin fikri haklarını ihlal eder nitelikteolacaktır. Bu gibi kullanımlar nedeniyle, influencer'ın içerikte tanıtımını yapılan markanınsahibi şirketler ile müzik eserlerinin hak sahipleri arasındaki hukuki uyuşmazlıklarınsayısını her geçen gün artırıyor. Bu şekilde bir ihlalin haklı bulunması halinde şirketler,FSEK m. 68 uyarınca lisans bedelinin üç katı tazminat ve FSEK m. 71 uyarınca cezai sorumluluk riskiyle karşı karşıya geleceklerdir. Bir başka deyişle, influencer tarafındanyapılabilecek olası ihlal nedeniyle şirketin hem hukuki hem de cezai sorumluluğu doğabilir.

Bu konuda davalar her geçen gün artmakla birlikte, ilk davalar seneler önce başlamış veUltra Records, Youtuber Michelle Phan'a hak sahibi oldukları 50 şarkıyı haksız kullandığıgerekçesiyle telif hakkı ihlali davası açmış ve dava sonuçlanmadan sulh ile çözülmüştür.

Ayrıca, belirtmek isteriz ki, bu taleplerin haklı bulunması için içeriğin illa ki "sponsored" veya "ad" ibareleriyle yayınlanması gerekmiyor ve "organik" bir içerik de Ticari Reklam veHaksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği uyarınca reklam olarak sayılabiliyor.

Sonuç olarak, şirketler, influencer ile yapılan sözleşmelerde yukarıda yer verdiğimiz fikri vesınai haklara ilişkin maddelere mutlaka yer vererek ileride oluşabilecek hukuki uyuşmazlıkların önüne geçmelidir.

Şirket ile influencer arasında bir anlaşma veya sözleşmebulunmadığı takdirde, influencer tarafından şirkete ait fikri veya sınai hakkın kullanılması halinde şirketler bu eylemlere karşı neşekilde aksiyon alabilir?

Influencer'lar ve şirketler arasında herhangi bir anlaşma veya sözleşme bulunmadığı halde,yani şirketin izni olmadan, influencer'lar tarafından şirkete ait fikri veya sınai hakların (sıklıkla marka hakkı olmak üzere) kullanıldığı görülüyor. Bu içerikler şirket tarafından takipedilerek, izinsiz ve ticari bir kullanımın bulunması halinde marka hakkına tecavüz ve haksızrekabete dayalı taleplerin ileri sürülmesi değerlendirilmelidir.

• Influencer tarafından şirkete ait bir fikri veya sınai hakkın farklı bir ürün veya hizmetintanıtımında ticari biçimde kullanılması hali:

Influencer tarafından şirkete ait bir fikri veya sınai hakkın şirketin izni olmadan ticari olarakkullanması sosyal medyada sıklıkla karşımıza çıkıyor. Bu duruma örnek olarak, birmarkanın reklamını yapan bir influencer'ın şirketinizin ürününü de bu reklamda kullanmasıverilebilir. Bir diğer deyişle, bu durumda şirketin markasından farklı bir ürün veya hizmetpazarlanırken şirketin markası da kullanılıyor. Influencer tarafından yapılan bu kullanımlarşirketler tarafından denetlenerek marka hakkına tecavüz veya haksız rekabet teşkil edenkullanımlara karşı gerekli hukuki yollara başvurulmalıdır.

Ferrari, tanınmış Ferrari markası ve logosunun bir influencer tarafından ticari amaçlakullanılmasına izin vermeyerek marka hakkına tecavüz talebiyle açtığı davayı kazanmıştır.2017 yılında Philipp Plein isimli influencer, kendi markasını taşıyan yeşil renkteayakkabıları yeşil Ferrari marka arabasının üzerine yerleştirerek Ferrari markası ve logosu dagörünecek şekilde bir fotoğrafı Instagram'a yükledi, fotoğrafın caption'ında ise yalnızca "50shades of" yazısına ve yeşil elma emojilerine yer verdi. Bu fotoğrafı yüklerken muhtemelen dünya devi Ferrari'yi karşısına alacağından henüz habersizdi. 

Ferrari, bu içeriğe karşı Genova Mahkemeleri nezdinde dava açarak influencer'ın kendi markasının promosyonunu yapma amacıyla Ferrari markasını kullandığını ve bunun markahakkına tecavüz teşkil ettiği iddiasında bulundu. Genova Mahkemeleri ise 2020 yılındaverdiği kararla, Ferrari'nin taleplerini kabul ederek içeriğin tüketiciye Ferrari ileinfluencer'ın markasının bağlantılı olduğu imajını verdiğine ve bunun Avrupa Birliği veİtalyan Marka Hukuku kanunlarına aykırı olduğuna hükmetti. Aynı zamanda, mahkemeinfluencer'lar tarafında şirketlerin fikri ve sınai haklarının kullanılmasına ilişkin önemli saptamalar yaparak, "üçüncü kişilerin fikri veya sınai haklarının influencer içeriklerinde yer verilmesinin hukuka uygun sayılabilmesi için ya üçüncü kişinin izninin ya da içeriğininfluencer'ın hayatını betimleyen özellikle olması gerektiği; ticari veya reklam amaçlıkullanımların hukuka uygun sayılamayacağını" belirtti. 

Ferrari'nin yaptığı gibi şirketlerin fikri veya sınai haklarının influencer tarafından ne şekildekullanıldığının kontrol edilmesi ve ticari bir kullanımın bulunması halinde kullanıma karşıaksiyon alınması şirketler için kritik öneme sahip olacaktır. 

• Influencer tarafından sahte ürün promosyonu yapılması:

Sosyal medyanın popülaritesinin artmasıyla, taklit ürün pazarları da Kapalıçarşı gibi geleneksel yerlerden internete kaymış durumdadır ve pazarın çevrimiçi olmasıyla birliktetaklit ürün satıcıları da influencer marketing yöntemini keşfetmekte geç kalmamıştır.

2020 yılında, dünyanın en büyük e-ticaret sitelerinden Amazon, şirketlerin marka hakkınıihlal ederek sahte ürün satışı yapan influencer'lara karşı bir savaş açarak sahte ürünlereilişkin suçlarla mücadele ekibi kurarak taklit ürün promosyonu ve satışı yapanlar mücadeleedeceğini açıklamış ve 12 Kasım 2020 tarihinde Kelly Fitzpatrick ve Sabrina Kelly-Krejci isimli influencer'a sahte ürün promosyonu ve satışı yaptığı iddiasıyla dava açmıştır. TıpkıAmazon gibi, şirketlerin düzenli olarak taklit ürün satışının yapılıp yapılmadığını kontrolederek yalnızca üreticiyle değil, ürünleri pazarlayan influencer'larla da mücadele etmesini öneririz.

Sonuç olarak, şirketler değişen trendlere uyum sağlarken influencer sözleşmelerine hakettiği önemi vererek fikri ve sınai haklara ilişkin maddeleri etraflıca düzenlemelidir.Pratikte, influencer ve şirketler arasındaki ve şirket/influencer ile üçüncü kişi hak sahipleri arasındaki hukuki uyuşmazlıklar her geçen gün artıyor. Şirketin influencerıyetkilendirmediği durumlarda da şirketler influencer kullanımlarını kontrol etmeli vegerektiğinde hukuki adımları atmaktan çekinmemelilerdir.